Hof van Justitie
C-129/18
(SM t. Entry Clearance Officer, UK Visa Section, in tegenwoordigheid van: Coram Children’s Legal Centre (CCLC), AIRE Centre) Prejudiciële verwijzing – Burgerschap van de Europese Unie – Recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de Unieburgers en hun familieleden – Richtlijn 2004/38/EG – Familieleden van de Unieburger – Artikel 2, punt 2, onder c) – Begrip ‚rechtstreekse bloedverwant in neergaande lijn’ – Kind dat uit hoofde van het Algerijnse kafala-stelsel (zorgverstrekking) onder vaste wettelijke voogdij staat – Artikel 3, lid 2, onder a) – Andere familieleden – Artikel 7 en artikel 24, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Familie- en gezinsleven – Belangen van het kind

De zaak SM gaat over de reikwijdte van het recht op gezinshereniging dat toekomt aan EU burgers die gebruik maken van het vrij verkeer. Ingevolge artikel 3 van Richtlijn 2004/38 zijn niet alleen zij, maar ook hun familieleden gerechtigd om met hen in de gastlidstaat te verblijven. SM gaat over de vraag of een kind dat via het kafala stelsel een voogd of voogden heeft die EU burgers zijn, aanspraak kan maken op een verblijfstitel om zich bij hen te voegen op grond van Richtlijn 2004/38. Het kafala systeem is een Algerijnse variant op adoptie. Adoptie zelf wordt door het wettelijke systeem van Algerije niet toegestaan. Kafala houdt in dat een volwassene zich ertoe verbindt om zorg te dragen voor het onderhoud, de opvoeding en de bescherming van een kind op dezelfde manier als een ouder dat voor zijn kind zou doen. Alsmede om wettelijke voogdij over dat kind uit te oefenen. Anders dan bij adoptie verleent de plaatsing van een kind onder kafala het kind niet de status van erfgenaam van de voogd. Bovendien eindigt kafala wanneer het kind meerderjarig wordt en kan deze op verzoek van de biologische ouders of de voogd worden herroepen.

Het Hof begint met de overweging dat het begrip ‘rechtstreekse bloedverwant in neergaande lijn’ een communautair begrip is dat eenvormig door de lidstaten moet worden toegepast. Het begrip ziet allereerst op een biologische afstammingsrelatie, maar moet ruim worden uitgelegd, waardoor ook de juridische afstammingsrelatie als zodanig moet worden aangemerkt, bijvoorbeeld wanneer een kind geadopteerd is. De enkele toewijzing van wettelijke voogdij, bijvoorbeeld in het geval van pleegzorg, doet geen biologische of juridische afstammingsrelatie tot stand komen, zodat die situatie van de reikwijdte van richtlijn 2004/38 moet worden uitgesloten. Datzelfde geldt voor een kind dat onder Kafala geplaatst is, zodat het kind niet op basis van artikel 2 lid 2 van Richtlijn 2004/38 in aanmerking komt voor gezinshereniging.

Het kind kan mogelijk wel een verblijfsrecht ontlenen aan artikel 3 lid 2 van Richtlijn 2004/38, op basis waarvan de lidstaten de toegang en het verblijf van ‘andere familieleden’ moeten faciliteren. Het is aan de lidstaten om te beoordelen of het kind hiervoor in aanmerking komt, waarvoor zij over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken. De beoordeling vereist echter wel een nauwkeurig onderzoek van de persoonlijke situatie van de betrokkene en moet in overeenstemming zijn met het recht op familieleven dat is neergelegd in artikel 8 EVRM en artikel 7 Handvest. De rechtspraak van het EHRM bepaalt dat de feitelijke betrekkingen die tussen een onder het kafala stelsel geplaatst kind en zijn voogd bestaan onder het begrip ‘familie- en gezinsleven’ vallen, gelet op de tijd gedurende welke zij samen hebben geleefd, de kwaliteit van de betrekkingen en de door de volwassene jegens het kind op zich genomen rol. Wanneer het bestaan van een dergelijke familieband is aangetoond, verplicht het EVRM de lidstaat ervoor te zorgen dat deze band zich kan ontwikkelen en om rechtsbescherming te bieden die de integratie van het kind in zijn gezin mogelijk maakt. De lidstaat moet daarbij rekening houden met alle in het geding zijnde belangen en in het bijzonder het belang van het betrokken kind.

Bij deze beoordeling moet met name rekening worden gehouden met de leeftijd waarop het kind onder het Algerijnse kafala stelsel is geplaatst, met de vraag of er sprake is van samenleven van het kind met zijn voogden sinds zijn plaatsing onder dat stelsel, de mate waarin er affectieve banden zijn ontstaan tussen het kind en zijn voogden, alsmede de mate van afhankelijkheid van het kind ten aanzien van zijn voogden, voor zover zij het ouderlijk gezag op zich hebben genomen en het kind wettelijk en financieel te hunnen laste is.

In het kader van die beoordeling moet tevens rekening gehouden worden met eventuele concrete en geïndividualiseerde risico’s dat het betrokken kind slachtoffer is van mishandeling, uitbuiting of kinderhandel. Dergelijke risico’s kunnen echter niet worden vermoed te bestaan wegens het feit dat de procedure voor plaatsing onder het Algerijns kafala stelsel is gebaseerd op een beoordeling van de geschiktheid van de volwassene en van het belang van het kind die minder grondig zou zijn dan de procedure die in de gastlidstaat wordt gevolgd voor adoptie.

Wanneer vast komt te staan dat het onder het Algerijnse kafala stelsel geplaatste kind en zijn voogden, die Unieburgers zijn, daadwerkelijk een gezinsleven leiden en dat het kind afhankelijk is van zijn voogden, verlangen het recht op familieleven en het belang van het kind in beginsel dat een recht van binnenkomst en verblijf wordt verleend aan dat kind, als ander familielid van de Unieburgers. Temeer wanneer deze voogden wegens de weigering om het kind een recht van binnenkomst en verblijf te verlenen, feitelijk worden belet om samen te leven in die lidstaat, omdat een van hen genoopt wordt om met het kind in het derde land van herkomst van het kind te blijven om voor hem te zorgen.